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第二章孤独使命之律师的使命

一、律师应该有哪些使命

  律师使命有两种存在状态,即理论方面的律师使命和现实中的律师使命,理论方面的律师使命即是,维护人权、宪政、法制、维护社会正义等,这实际上是全球律师天然的行业使命,我国律师法第一条实际上对律师的理论使命有简单概括,即:「维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施」,理论上,我国律师的法律使命较国际传统意义上的律师使命相比还有些差别,诸如在维护宪政和人权方面,至少在理论上没有明确说这是律师的使命,这当然不是说立法者刻意决心不允许律师靠近维护宪政及人权的苍桑正道,这实际上是极具中国政治文化底蕴特征的思想使然,可能有人会反对我这种观点,传统中国的一切,都是政府替人民当家作主,一方面,政府会非常自信,当然也是非常主观地就宪政问题、人权问题在制度上作出完全有利于政府的按排,统治者无疑会认为,其按排的宪政制度、人权机制制度是不会有什么瑕疵的,既然有主人作主,那么就会有由主人按排好的机制来保障宪政及人权机制在合理性方面会永保青春,无需一个非国有性质的行业去碍手碍脚。

  现实确系如此,那么,是不是说中国律师就与宪政和人权的维护无缘,维护当事人的合法权益、维护法律的正确实施的实践中是不是就不含有对宪政和人权维护的因素,这实际上要依赖于法律,看现行基本法律在维护和实现宪政及人权方面承载了什么义务,律师实践法律方面赋予的使命主要武器是什么,理论上讲应当是事实(这里指的是法律事实)、法律技术和程序,这时律师的直接需要就是尽一切文明及合法手段寻求有利于委托人的有利结果,律师执业有时很有趣,他有时为了获得有利于委托人的裁判结果,他可能会攻击不排除国家在内的一切可能迟滞或阻滞他实现目标者,但这种阻滞因素必须是确有可批判的因素。

  从维护公平及社会正义的角度而言,律师在刑事辩护中的地位及角色尤显突出,诉讼具有双方对抗的明显特征,这种对抗在民事诉讼中讼争双方在法律上处于平等的地位,而刑事诉讼则不然,它是国家和个体之间的对抗,对抗双方这种力量对比的悬殊程度可想而知,对抗的形式上的不公平还体现在,力量本来极弱的一方还要被锁住手足,剥夺人身自由,而另一方则是拥有军队、警察、检察官、法院及规模漫无边际的财产基础,律师的介入实际上可使国家权力得到应有的遏制(这种遏制作用在规则文明国家是不可低估的),这也正是国家有时极不情愿看到律师发挥作用的原因所在,1997年我免费参与辩护的被告人白××故意杀人案是一个鲜例,被告人白××家居大连自来水公司,1979年因强奸抢劫数罪并罚被判处死刑缓期两年执行,后被减刑至有期徒刑18年,至97年剩最后一年之际在服刑的监狱又杀了人,由于其在监狱属于所谓的长期抗拒改造者,在17年余的服刑中只有过一次被打开手铐的记录,就是这一次他将自己的肚皮剖开,把内脏拉出许些,说是要「检查电台设施」,监狱为管理他也颇为伤神,即欲借此机会杀掉之,监狱方面直接在我面前就表达过这样的愿望,检察院、法院均有过这种意思,让我在程序上予以配合,最后我坚持了法律原则,被告人白××被保住了性命,同样是97年,我担任被告人李某的辩护人,一审以贪污罪判处被告人李某死刑立即执行,二审我介入后,对李某所在的公司性质进行了一审中谁都没注意过的调查,最后发现该公司纯系李某个人投资并挂靠市物资公司的企业,他永远不可能涉及贪污犯罪问题,这是我律师生涯中唯一的一次从判死到无罪释放的经历。

  中国律师的另一个使命是我自己根据多年的实践找出来的使命,这个使命就是为生存故,为安全故的经营使命,据此,下面讲另一个话题。

二、中国律师现状及其对律师使命的影响

  前些日子应邀参加了一次《民营经济与法律保障》研讨会,但研讨会最终变成了对律师行业的「声讨」会。会间,发言的民营企业家使用频率最高的一个词即是「现在的律师在诉讼中只剩下了拉关系的作用」,由于会上具有律师身份者仅我一人,一些民营企业家与我素有往来,于是在发言的时候无不安慰道「高律师,我们必须承认你是位好律师,但现在打官司最没有力量的就是好律师」,言辞灼人,但观点却不会令人惊悚!作为诉讼律师,这些也正是我刻骨铭心的感受。诸如我前面提到的可控硅资产权属讼争案中一审我是大败,具有戏剧性的是,在庭审中,包括人民日报在内的十数家媒体的旁听者,都认为我的委托人必胜无疑。后来是在连承办法官都不知晓的情况下,判决书就已经出来啦,我的委托人的厂长长的是又小又瘦,后来人们每每问及本案败诉的原因,我无一例外地告诉对此问题的关心者,因为高厂长太瘦啦!

  我国的律师数量已达十数万,逐年在增加的数量却并不意味著我们这个社会拥有了越来越多的正义,律师作为独立的社会行业,即使不算古希腊、古罗马的萌芽时期,西方律师业的产生也有近三百年的历史,实际上在古罗马时期,律师制度已成为维护民主制度的重要力量,西方承继并发展了几近臻于理想的现代律师制度。但在迥异于西方的文化及体制背景下,律师制度被引进中国时即就变了样,其中的发展也一言难尽。57年后,肇因于当时盛行的法律虚无主义,原本脆弱的律师制度被彻底的摧毁;79年恢复律师业后的发展可谓步履蹒跚,至85年数量尚不足一万人,85年后律师业才得到了一定的发展。一个法治社会,律师是有使命的,就是维护人权、宪政、法治及维护社会正义,但实践并完成这些使命并不仅仅是有了律师行业即可,一种确保律师能够获得完成或完善上述使命的力量及办法的制度尤为重要。我非常感慨,什么时候国家及政府成为律师追求公平和正义的同盟军而不再是律师的斗争对像时,那是多么令人惬意。律师业现在确实存在危机,首先是社会对这一行业的信任危机及据此波及的发展及生存危机,其深厚及宽泛的诱因没有人能够一言敝之,行业自身对责任的角色错位认识以及行业责任角色认同感的大面积颓废是上述危机出现的原因之一(朋友们不知是否注意到2001年6月12日《中国青年报》的一篇文章叫《荒唐的律师诉讼案》简述之),但不应是首要及主要原因,但它却是被批判的主要对象,普天之下,律师对民主政治及社会正义担当著天然的职业道义,惟时下的中国律师不谙此道?惟时下的中国律师将攫取银两奉为圭臬、满脑淫浸的是唯利的思想、如此慵惰、这般懈怠自身行业形象以至短视到了不别皂白自毁前程的境地?

  这里的原因极其复杂,于制度而言,律师业从引进中国起即未被容入主流社会,在真正追求法治的国家中,律师向来是国家公务员及政治家巨大的人才库,国家追求法治的理念及机制,使得律师成为社会经济生活中非常巨大的力量,训练有素的律师是把持国家的立法、司法、审判的中坚力量,国家的这种信念及作用,使的对律师需求在全社会有如人们日常生活中的必需品,我国恰恰相反,首先是主流社会对律师的虚无观念,在一个官本位至高至上的社会氛围里,官家的认识是其无所不能,最新鲜的例证是如WTO 谈判,有人戏称:在与所有国家及国际组织的入世谈判队伍中惟一不需要律师的就是中国。这也许不是一种刻意排挤律师的选择,但它无疑反映出一种文化的意蕴,这种文化大背景最为显现的一面是,在中国,律师至今没有被普遍理解和接受,这里的关键不在律师能够提供什么,而在于这个社会允许律师提供什么,诸如:律师行业寻求实现社会正义的途经不应仅仅通过影响诉讼结果来获得,还有一个最重要的途经即是在立法环节的作用,而在我国,最应当由律师参与的环节──立法环节却绝对排除了律师的参与。

  又如,立法者完全认识到毁灭、伪造证据、唆使、引诱证人作伪证具有社会危害性,应当受刑法罚责,但却只特别将律师列为犯罪的构成主体,律师据此被科罪者众,难道立法者能有律师以外的其他人实施上述行为不具有社会危害性的认识结果?显然不会荒唐至此,不难看出立法者对律师深深的歧视和戒备心理。令人哭笑不得的是,律师行业翘首以待的《律师法》的出台,却成了对律师的管制法,该法明明界定了律师是「社会法律工作者」的地位,该法却矛盾地规定了司法行政部门对律师的绝对的行政控制,这种浓烈的行政色彩在对律师的管理及惩戒方面表现尤甚,司法行政部门对律师业所有联系即是:管制、取费、惩戒。

  众所尽知,律师维护社会正义的主要实现途经是刑事辩护领域,可与中国律师数量逐年增加形成明显对比的是,律师参与刑辩的案件却逐年下降,这决不是律师行业偏废该领域的结果,一边是大量的刑事被告人需要获得辩护,一边是每年数十起律师被捕造成律师自身权益无以维护的现实,据资料记载,在中国,有律师参与的刑事诉讼案件,被告人被判有罪的竟占99%以上,而英国则是54%以下,现行的三点成一线的刑诉制度中,律师的辩护作用几近零,人们有什么理由去相信律师呢?而民事领域又如何呢?法官个人的力量及大于法官个人力量的背后力量可以任意拿捏判决结果,一审判决后的所有救济机制形同虚无,这几年,东北一些省级法院每年年初即规定对上诉审案件的改判指标,一般规定不得超过2%,何等令人发指的荒唐,但它却是现实。律师只有主动成为这些超法律力量存在的附庸才能获得案件代理(98年春节的吴再新案例),长此以往,谁还会因为你具有专业能力而信任你律师。

  没有一种行业能向律师一样对司法制度的公证与否有如此深及如此强的依赖,没有一个敝绝风情的司法制度而指望律师越来越充分地发挥作用是根本不可能的。上述诸多积弊是制约律师业发展的最大危机,而全社会对上述危机存在的容忍及视而不见,则危机及于全社会!

三、律师应当如何实践自己的使命

  律师应当如何实践自己的使命,这里实际上需要面对的第一个使命是如何清晰地弄清楚我们必须面对的问题,当今中国社会正处在一个极具动态的转型时期,思想领域以及如何面对社会人的信仰、责任、道德等诸多价值观念方面的逻辑底线是混乱的。人类进入认识文明以后,区域文化背景的形成大相迳庭,而最令人称奇的是,人们不谋而合趋于同类,都把法律视作精神权威。人依崇权威,因为作为个体人在绝对意义上是软弱无力的,人必须有依赖,诸如人类皈依法律权威之前对安拉、上帝的精神权威的依赖,那么,我们这个社会目前的法律权威地位现状如何。洞悉清楚这种现状是律师的一个现实使命,但我在此必须强调的是,这不应当仅仅是我的这个行业的专有使命,这也正是今天将其作为一个主要话题与朋友们交流的思想所依。

  正如我们前面谈到我的行业被引入中国时与国外律师行业的不同境遇一样,被肢解以后的法律思想在十九世纪末及二十世纪初期才被迫部分在中国社会出现,以致出现了在后来相当长的时间里,整个主流社会弃法律如敝屣,陌生及疏远了法律及思想的现实。最令人胆寒的是,文化大革命时竟演绎了从国家机构中剥离检察院及法院的人类文明史上后空来者的儿戏。我们在49年以后,在称颂中国社会任何一方面的成就时,常常习惯性地用一个词叫建国以后,但如果以此为时间界限来看评我们的法律及法律思想的存在及发展的话,可能朋友们脸上灿烂的笑状要有所敛减。

  法律、法治作为一种目标,如果人们在意志、方法及信念方面从不殆于对它的追求,那是令人欣慰的,上了通向既定目标的道路是令人鼓舞的,但人们从来都没有打算将其确立成为真正的目标,而只是将其作为口号的时候,那是令人懊丧、悲哀以致愤怒的。此前,一些朋友曾忠告我不要将演讲变成抨击弊政的平台,我对此耸肩以对。当今中国的许多痼疾为什么长期存在,长期坦然地存在,就在于我们有了太多的视而不见、太多的回避。我们今天的法律及法律思想现状如何呢,朋友们都知道,法治思想最精髓的内核是分权及制权,如何真正赋予法律分权及制权的功能,这里要看统治者的法律思想底蕴,统治者的法律及法律思想当然植根于社会普遍的传统的法律思想大环境。

  中华文明数千年,不予褒贬度之,法律及法治思想也应有数千年。从古至今,朋友们有没有发现中国有一部法律是为了分权而存在的呢?至于说法律的制权则更谈不上,而相反的即权制法律的现实则极具生命力。党还未召开十六大之前,一部分人即为此次会议的英明正确整日雀跃,有人说我们已初步确立了社会主义初级阶段的法律体系框架,也有一部分人喜悦难抑大叫甚好、甚慰!但我们不能因为有了一些让一部分人雀跃,让一部分人大喊甚好、甚慰的存在即拒绝对社会中实际失范存在的批判,这些失范存在是国家的敌人,一切对国家抱有良好愿望者都应该与之斗争,这难道不是国家的目标吗?

  大家都知道,尤其学法律的朋友都知道。仅以宪法为例,宪法被尊为母法,是国家的章程,是法律的法律,是一个国家政治秩序及法律秩序稳定的基础,但我们的宪法存在许多先天性的致命缺陷,诸如,我们宪法确立的人民代表大会制度,全国人民代表大会是最高国家权力机关,但这种由宪法来赋予的最高地位却不能真正得以体现,因为最高国家权力机关还要在党的领导及安排下运作。实际上,宪法界定的所有权力行使的保证都得在党的领导下实现或者叫实践。宪法本应有完成分权及制权的功能,确立国家内所有社会主体都必须服从的分权及制权的安排,而我们不能回避的现实并非如此。如果说宪法可以分类画像的话,我们的宪法哪一类都不是,这不是说笑话,但它确实是个笑话。朋友们都知道,前几年北京某基层法院以无法律依据为由判决驳回17名公民要求依法保障选举权的诉讼请求。当时一些学者捶胸顿足几近嚎啕,说这是让新中国宪政最尴尬的判例,这里可以肯定的是宪政的尴尬是实实在在的,但宪政的尴尬是始于斯吗?尴尬是其生命肌体里的既有机能,还是这个失败的判决才制造出了宪政的尴尬,道理很简单,如果真的是一个个案的错误判决制造了宪政的尴尬,那甚好、甚慰,我们可迅捷通过再审程序救赎之,问题不在这里,问题在于,即使是一次普通的个案审判亦可如此羞辱宪法且不会遭致任何实质性惩罚(学者的指责还是有的),这里暴露出最大的致命缺陷是宪法本身无举鸡之力,没有自保及自救机制,也就是咱们平时说的救济机制,你可以想像本应作为衡平国家、社会利益及法律秩序利器的根本大法,其尚连自保的力量都没有,何以他保?

  由于宪法对任何失范及悖越宪法的行为没有任何制约能力,现实生活中违反宪法的恶例比比皆是。前年年初,我曾在《中国公务员》杂志上撰文《应对WTO的行政法律清理路漫漫》,文章较大范围地涉及了我国行政立法领域的令人咋舌的混乱现状及成因。肇因的中心征结还在于宪法功能的缺位,一些行政部门为了追求自身利益,纷纷通过自己授权自己的立法之举,以达到谋夺法律秩序之外的权利和猎取相对人的权利,违宪立法无所不能、无所不及。行政部门对自身权力的认识膨胀到了无可复加的地步(述巴州政府的国有企业买断经营案略)。国家经贸委、财政部授权国资部门对集体资产的产权界定问题,从法理及法律功能角度而言都是荒诞不经,但是它在全国各地执行不辍。通过这种方式将无数非国有资产界定成国有,将无数非经贸委系统(编者注:关于中共行政机构擅以一纸行政命令即可将非国有资产“认定为”国有资产,进而强夺私人财产的案例,可参照作者《中国维权案例》)的企业界定成了它们自己的企业。行业保护性行政立法案例更是多如牛毛,最鲜的例证有如最近国家教委的关于校内民事责任归属问题的规定。作为律师,我们最为恐惧的是我们的国家怎么能如此坦然容忍这些现象的存在呢,难道真的修行到大度能容容尽天下不平的事的境界?

  由于人们获悉的信号是伤害宪法不但无任何风险,反而每一次的违宪之举中都能带来犹如「不尽长江滚滚来」的利益中饱私欲,各部门纷纷效尤,上枉国法、下干民怨,各显其能,诸如过去的暂住证制度(略),现行的出租车行业运行体制制度等,使公民权益保护成为空话,对公民切身权益保护伤害最大的是目前弊端历数难尽的刑事诉讼制度、法律工作者的运行弊端,公检法的权力结构安排机制以及对执法阶层的缺位的制约机制等。

四、一点愿望

  这个话题实际上是讲讲律师如何做,我先讲讲述自己的律师援助生涯及通过个案对失范行为的救赎之念。非为主义,非为追求,乃属个性,作为律师,我已没有了个人温饱之忧,法制领域的明显积弊及诸多社会基础层公民的悲残境遇使我常年焦虑不安。当然这大概与个人的思维方式相关联,比如前年的铁路客运价格听证会问题,有文章盛赞《焦点访谈》现象问题,严打问题,国家领导人对个案签字问题,对公仆的颂扬问题。当有一天民众不再为这种存在欢呼雀跃的时候,就是律师实现行业使命的开始,也是中国法治实践到来的时候。(本文节录自作者于2004年底在北京工商大学演讲后的演讲稿 )



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